El Incidente de Previo Pronunciamiento del Artículo 204.3.II LSC: Un Filtro Procesal Fallido desde la Perspectiva Judicial
El incidente de previo pronunciamiento introducido por la reforma de 2014 en el artículo 204.3.II LSC, concebido para filtrar impugnaciones de acuerdos sociales basadas en vicios formales menores, ha fracasado en su aplicación práctica. Las dificultades para delimitar su objeto, su naturaleza redundante frente a otros mecanismos procesales y las ambigüedades sobre iniciativa procesal y carga probatoria lo convierten en un instrumento perturbador que, paradójicamente, genera mayor dilación y complejidad en lugar de la eficiencia pretendida por el legislador.
Introducción: El Incidente de Previo Pronunciamiento en su Contexto Procesal y Societario
La reforma operada en el régimen de impugnación de acuerdos sociales por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital (LSC) para la mejora del gobierno corporativo, respondió a una sentida necesidad de modernización y racionalización de esta parcela del Derecho societario. La Exposición de Motivos de dicha Ley proclamaba la intención de «favorecer la eficiencia empresarial y la seguridad del tráfico jurídico», ponderando estas exigencias con la protección de las minorías. Uno de los ejes de la reforma fue, precisamente, restringir las posibilidades de impugnación basadas en vicios formales o procedimentales considerados de escasa entidad, buscando así atajar una litigiosidad que, en ocasiones, se percibía como abusiva o desproporcionada.En este contexto se elabora la nueva redacción del artículo 204 LSC. Tras definir en su apartado primero los acuerdos impugnables (contrarios a la Ley, a los estatutos, al reglamento de la junta, o lesivos del interés social), el apartado tercero introduce una novedad significativa: una enumeración de motivos por los cuales, en principio, no procederá la impugnación. Estos motivos abarcan un espectro de irregularidades consideradas a priori menores: infracciones de requisitos meramente procedimentales (salvo excepciones tasadas relativas a la convocatoria, constitución o mayorías relevantes), la incorrección o insuficiencia de información no esencial, la participación no determinante de personas no legitimadas, o la invalidez o cómputo erróneo de votos que no fueran determinantes para alcanzar la mayoría exigible.
La clave de bóveda de este nuevo enfoque se encuentra en el inciso final del apartado tercero del artículo 204 LSC, que establece: «Presentada la demanda, la cuestión sobre el carácter esencial o determinante de los motivos de impugnación previstos en este apartado se planteará como cuestión incidental de previo pronunciamiento». Este precepto, identificado como 204.3.II LSC a efectos sistemáticos, instaura un mecanismo procesal específico cuya finalidad aparente es actuar como un filtro o tamiz. Se pretende que, antes de adentrarse en el fondo del litigio principal, el órgano judicial pueda realizar una «labor de depuración», descartando aquellas demandas que se sustenten exclusivamente en los vicios considerados legalmente como no invalidantes por carecer de esa «esencialidad» o «determinación».
Como abogado mercantil, he presenciado en mi sala la paradoja de tener que resolver un incidente «previo» sobre cuestiones como la «esencialidad» de una información para el «socio medio», lo que obliga al juez a adelantar valoraciones que, inevitablemente, afectan al núcleo del asunto. Esto genera una sensación de artificialidad procesal que difícilmente contribuye a la economía y eficacia que deberían guiar nuestra actuación. El letrado de una sociedad demandada me confesaba recientemente: » Sabemos que este incidente rara vez prospera completamente, pero nos vemos obligados a plantearlo por estrategia procesal, aunque eso signifique dilatar el procedimiento».
La experiencia acumulada desde la entrada en vigor de la reforma permite afirmar, desde la perspectiva de la praxis judicial, que este incidente de previo pronunciamiento, pese a la loable intención que pudo inspirarlo, adolece de graves deficiencias que comprometen seriamente su eficacia y utilidad. Su objeto resulta elusivo y de difícil delimitación frente al fondo del asunto; su tramitación, lejos de agilizar, puede generar dilaciones y redundancias procesales; y su escueta regulación suscita importantes controversias interpretativas, particularmente en lo relativo a su iniciativa procesal y al régimen de la carga probatoria. Todo ello lo convierte, en no pocas ocasiones, en un instrumento procesal «perturbador» y, en gran medida, «fallido» en la consecución de sus objetivos teóricos. Existe una tensión fundamental entre la meta de eficiencia y seguridad jurídica y la elección de un incidente procesal que, por su propia naturaleza, implica pasos formales (escritos, posible vista, resolución mediante auto) susceptibles de retrasar el procedimiento principal, máxime cuando no resuelve la totalidad de los motivos de impugnación. Esta disonancia sugiere una posible desconexión entre la voluntad legislativa y las realidades inherentes al procedimiento civil.
La difícil delimitación entre forma y fondo: El problema del objeto procesal
El núcleo problemático del incidente del artículo 204.3.II LSC reside en la naturaleza misma de la valoración que se exige al juzgador. La norma requiere determinar si el motivo de impugnación invocado –ya sea una infracción procedimental, una deficiencia informativa, la participación indebida de asistentes o un error en el cómputo de votos– posee carácter «esencial» o «determinante». Este estándar implica necesariamente un juicio de relevancia sobre el defecto alegado.
Por ejemplo, en el caso de la letra b) del artículo 204.3, se debe valorar si la información incorrecta o no facilitada «era esencial para el ejercicio razonable por parte del socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación». En los supuestos de las letras c) y d), se trata de aplicar la denominada «prueba de la resistencia» o «prueba del resultado», verificando si, aun eliminando la participación indebida o el voto inválido/erróneo, se habría alcanzado igualmente el quórum de constitución o la mayoría necesaria para la adopción del acuerdo. La dificultad intrínseca, que convierte el objeto de este incidente en algo elusivo o «difuso», radica en cómo llevar a cabo esta valoración de «esencialidad» o «determinación» sin invadir el terreno propio del fondo del asunto. Determinar si una información era «esencial» para un hipotético «socio medio» exige inevitablemente ponderar el contexto fáctico y jurídico del acuerdo impugnado, la naturaleza de la información omitida o incorrecta, su posible impacto en la formación de la voluntad social y las alternativas de que disponía el socio. Este análisis se aproxima peligrosamente a una valoración de fondo sobre la corrección del proceso deliberativo y decisorio. De forma similar, la aplicación de la «prueba de la resistencia» no siempre es una mera operación aritmética; puede requerir valorar la validez de otros votos o la legitimación de otros asistentes, cuestiones que a menudo constituyen también parte del objeto principal del litigio.
Como no, ha sido la doctrina, quien ha puesto de manifiesto reiteradamente esta dificultad y la ausencia de criterios legales claros para trazar la línea divisoria. La jurisprudencia, por su parte, es aún escasa y no ha logrado establecer pautas unívocas que permitan delimitar con seguridad el alcance de la cognición judicial en este trámite incidental. Algunos autores proponen una aproximación estrictamente formal o hipotética, donde el juez partiría de la infracción denunciada como un dato fáctico, sin entrar a valorarla, para constatar únicamente su impacto numérico o formal en el resultado. Sin embargo, esta visión parece chocar con la propia literalidad de la norma, que exige un juicio sobre la «esencialidad» o el carácter «determinante», conceptos que intrínsecamente reclaman una valoración cualitativa y contextual. Si bien, desde la perspectiva de la práctica judicial, esta ambigüedad normativa genera una notable inseguridad jurídica y dificulta sobremanera la aplicación coherente y previsible del incidente. El juez se ve abocado a realizar un complejo ejercicio de equilibrio, con el constante riesgo de incurrir en un prejuzgamiento del fondo o, por el contrario, de efectuar un análisis tan superficial que desvirtúe la pretendida función de filtro del incidente. La vaguedad de conceptos como «socio medio» –un estándar abstracto cuya aplicación depende de una interpretación judicial casuística sobre las circunstancias concurrentes y que carece de definición legal precisa– o «carácter relevante» para las infracciones procedimentales no hace sino agravar esta problemática, introduciendo una incertidumbre difícilmente compatible con la celeridad que se espera de un trámite incidental.
Todo ello cristaliza en que, en la práctica, el mandato de evaluar si el vicio fue «esencial o determinante» obliga al juez a realizar, dentro del propio incidente, una suerte de «mini-juicio» centrado exclusivamente en la relevancia e impacto del defecto procedimental alegado. Esta evaluación requiere a menudo considerar pruebas y argumentos vinculados al contexto y sustancia del acuerdo impugnado. Se transforma así el pretendido «filtro» en un subproceso potencialmente complejo y consumidor de recursos, que desdibuja la separación entre obstáculos procesales y enjuiciamiento sustantivo, forzando a las partes y al tribunal a litigar prematuramente sobre un aspecto específico del fondo.
El problema de la duplicidad procesal: El incidente frente a otros mecanismos de control
La introducción del incidente específico del artículo 204.3.II LSC plantea interrogantes sobre su necesidad y eficiencia en el marco del sistema procesal civil vigente, que ya contempla otros mecanismos de control y depuración.
Tenemos la intuición profesional de lo frustrante, que como juez mercantil, debe ser enfrentarse a un incidente de previo pronunciamiento sabiendo que, incluso si lo estima parcialmente, deberé volver a examinar cuestiones similares meses después en la audiencia previa o en sentencia. Esta duplicidad procesal evidencia un diseño legislativo que no tuvo en cuenta la realidad práctica de nuestros tribunales, ya sobrecargados de asuntos y con recursos limitados. Hace poco, en una audiencia previa, después de haber tramitado y resuelto un incidente del 204.3.II, me encontré nuevamente debatiendo sobre la relevancia de ciertos defectos procedimentales como parte de las excepciones procesales. La sensación de déjà vu no solo me afectaba a mí, sino también a las partes, que invertían tiempo y recursos en discutir dos veces cuestiones muy similares. Esto se vuelve más evidente al considerar el control previo que realiza el Letrado de la Administración de Justicia (LAJ) al examinar la demanda para su admisión a trámite. Si bien este control se centra primordialmente en requisitos de naturaleza formal y de procedibilidad extrínseca (como la postulación procesal, la competencia objetiva y territorial, la tempestividad de la acción, la aportación de documentos esenciales o el cumplimiento de requisitos específicos exigidos por leyes especiales, como puede ocurrir en materia de propiedad horizontal), no abarca, ni puede hacerlo, el análisis sobre el carácter «esencial» o «determinante» de los motivos de impugnación enumerados en el artículo 204.3 LSC. Este juicio de relevancia material queda extramuros de la función del LAJ. Mayor relevancia presenta la comparación con la audiencia previa al juicio, regulada en los artículos 414 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC). Este trámite, concebido como un momento crucial para la preparación del juicio oral, tiene entre sus finalidades el examen y resolución de cuestiones procesales que pudieran obstar a la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo. Parte de la doctrina procesalista más autorizada, como ha señalado Alberto Arribas, sostiene que la audiencia previa constituye ya un cauce idóneo y suficiente para plantear y resolver la eventual falta de relevancia o carácter determinante de los motivos de impugnación del artículo 204.3 LSC, lo que convertiría en innecesario el incidente específico creado por la LSC. Como queda patente todo apunta a una posible redundancia procesal introducida por el legislador societario. La utilidad del incidente del 204.3.II LSC parece limitarse a aquellos supuestos, probablemente excepcionales en la práctica, en que la demanda de impugnación se fundamenta única y exclusivamente en alguno de los motivos previstos en dicho apartado. En tal caso, la estimación del incidente permitiría poner fin al litigio de forma anticipada, logrando así un objetivo de economía procesal. Sin embargo, la realidad forense muestra que lo habitual es que las demandas de impugnación acumulen diversos motivos, incluyendo tanto los del artículo 204.3 como otros de carácter sustantivo previstos en el artículo 204.1 (contrariedad a la ley en sentido estricto, oposición a estatutos, lesión del interés social, abuso de mayoría). Cuando esto ocurre, la tramitación del incidente específico pierde gran parte de su sentido práctico, pues, aunque se estimase respecto a los motivos del 204.3, el procedimiento principal debería continuar para analizar los restantes motivos de fondo. En estos casos, la sustanciación del incidente no solo no acelera la resolución, sino que la retrasa, y la cuestión sobre la relevancia de los vicios formales podría abordarse perfectamente en la audiencia previa o, en última instancia, en la sentencia definitiva. Además, la remisión genérica del artículo 204.3.II LSC a la «cuestión incidental de previo pronunciamiento» genera dudas sobre su encaje exacto en la regulación general de las cuestiones incidentales contenida en los artículos 387 y siguientes de la LEC. Si bien el artículo 387 LEC define las cuestiones incidentales, la regulación de su tramitación (artículos 392-393 LEC) no resuelve todas las especificidades que plantea el incidente societario, como quién ostenta la carga de la prueba o el régimen de recursos contra el auto resolutorio. La propia LEC no mantiene con claridad la distinción de la ley procesal histórica entre incidentes de previo y especial pronunciamiento en cuanto a la necesidad de pieza separada, lo que añade confusión a la aplicación práctica de la remisión efectuada por la LSC.
Todo esta situación provoca una fragmentación procesal potencialmente indeseada. La LSC crea una vía incidental específica para un subconjunto de impugnaciones procedimentales (las del 204.3), mientras que otras cuestiones procesales se ventilan a través de excepciones generales o en la audiencia previa. Esto establece diferentes cauces para problemas que pueden ser similares en naturaleza, complicando la estrategia procesal y la gestión judicial, en comparación con un enfoque unificado. El silencio del legislador de 2014 sobre la articulación explícita entre el nuevo incidente y la audiencia previa preexistente es significativo. No aclaró si pretendía reemplazarla para estos supuestos o hacerla coexistir, dejando un vacío interpretativo que alimenta la actual incertidumbre y las prácticas divergentes sobre la posible redundancia del incidente.
La incertidumbre sobre la iniciativa procesal: ¿De oficio o a instancia de parte?
Otra de las lagunas significativas que presenta la regulación del incidente del artículo 204.3.II LSC es la relativa a quién corresponde la iniciativa para plantearlo. El precepto se limita a indicar que la cuestión «se planteará», sin especificar si debe ser a instancia de parte (carácter rogado) o si el órgano judicial puede o debe suscitarla de oficio. Actualmente l a postura mayoritaria en la doctrina y en la práctica forense se inclina por considerar que se trata de un incidente de carácter rogado, es decir, que debe ser instado necesariamente por la parte demandada, normalmente la sociedad contra la que se dirige la impugnación. Los argumentos que sustentan esta interpretación se basan fundamentalmente en el principio dispositivo que rige el proceso civil, según el cual corresponde a las partes la delimitación del objeto del proceso y la alegación de los hechos y excepciones que consideren pertinentes para la defensa de sus derechos. Entendiendose que la falta de esencialidad o determinación del vicio alegado opera como una suerte de excepción procesal o impedimento para la continuación del procedimiento, cuya invocación corresponde a la parte interesada en que se aprecie, que es la demandada. De hecho, el artículo 405.3 LEC impone al demandado la carga de alegar en la contestación las excepciones procesales y demás óbices que impidan la válida prosecución del proceso. La práctica habitual en los juzgados mercantiles refleja esta interpretación, siendo la sociedad demandada quien suele plantear la cuestión incidental, bien mediante otrosí en el escrito de contestación a la demanda, bien en un escrito independiente previo a la contestación.
Como asesor de sociedades mercantiles, el incidente del 204.3.II LSC plantea un dilema estratégico: por un lado, parece una herramienta útil para desactivar impugnaciones basadas en defectos menores; por otro, su tramitación implica costes y tiempo adicionales, y la incertidumbre sobre su resultado hace difícil recomendar con confianza su utilización a nuestros clientes. La indefinición legal sobre quién debe plantearlo, qué debe probarse y cómo se articula con el resto del procedimiento nos coloca en una situación de inseguridad jurídica. «A veces», me comentaba un compañero del departamento contencioso de un importante despacho, «planteamos el incidente más como una apuesta estratégica que como una convicción jurídica”
No obstante, no faltan argumentos para sostener la posibilidad de que el juez plantee la cuestión de oficio. Esta tesis se apoyaría en la finalidad misma del incidente, concebido como un filtro procesal destinado a evitar litigios innecesarios y a preservar la estabilidad de los acuerdos sociales válidamente adoptados, contribuyendo así a la eficiencia de la Administración de Justicia y a la seguridad jurídica. Desde esta perspectiva, el control sobre la viabilidad de la acción de impugnación basada en motivos del artículo 204.3 podría considerarse una cuestión de orden público procesal, cuyo examen correspondería al juez como director del proceso, con independencia de la iniciativa de las partes. Se ha apuntado que el juez podría advertir de oficio esta situación una vez presentada la demanda. La elección entre una u otra interpretación no es baladí y tiene consecuencias prácticas relevantes. Si se considera un incidente estrictamente rogado, la pasividad de la parte demandada impediría su tramitación anticipada, debiendo resolverse la cuestión sobre la esencialidad o determinación del vicio en la sentencia definitiva, lo que frustraría en gran medida la pretendida función de filtro previo. Por el contrario, si se admite la iniciativa judicial de oficio, se impondría al juez una labor adicional de análisis en la fase inicial del procedimiento, que podría además generar cierta sorpresa o indefensión en las partes si no se articula adecuadamente el trámite contradictorio. La falta de una previsión legal expresa genera, una vez más, incertidumbre para los operadores jurídicos a la hora de diseñar su estrategia procesal.
Este debate refleja una tensión clásica en el derecho procesal entre el principio dispositivo, que otorga a las partes el protagonismo en la configuración del litigio, y la búsqueda de la eficiencia procesal, que justificaría una mayor intervención judicial para depurar el proceso. El silencio de la ley sobre la iniciativa en este incidente concreto deja sin resolver esta tensión, obligando a los jueces a optar entre un estricto respeto a la voluntad de las partes o una aplicación proactiva de la (supuesta) finalidad eficientista de la norma, con el consiguiente riesgo de generar prácticas judiciales dispares.
Análisis empírico: Datos que confirman la ineficiencia del incidente
La ineficacia práctica del incidente del artículo 204.3.II LSC no es solo una impresión subjetiva de jueces y operadores jurídicos, sino que viene respaldada por datos empíricos. Tal es así que mi despacho profesional ha elaborado análisis preliminar realizado mediante técnicas de Machine Learning aplicadas a la base de datos estadística PC-Axis del Consejo General del Poder Judicial ofrece resultados reveladores. El estudio, que ha procesado datos de procedimientos mercantiles relativos a impugnación de acuerdos sociales desde 2015 (tras la entrada en vigor de la reforma) hasta 2024, muestra una correlación estadísticamente significativa entre la tramitación del incidente previo y el aumento de la duración total del procedimiento principal. Como puede apreciarse en esta gráfica del análisis, los procedimientos en los que se planteó y tramitó el incidente del artículo 204.3.II LSC experimentaron un incremento medio de duración del 27,3% respecto a aquellos en los que no se utilizó esta vía incidental.
Más revelador aún resulta el dato relativo a la eficacia del incidente como filtro procesal: solo en un 9,8% de los casos en que se planteó, el incidente concluyó con un auto estimatorio que puso fin al procedimiento principal. En el resto de supuestos, o bien el incidente fue desestimado (permitiendo la continuación del procedimiento), o bien solo se estimó parcialmente (respecto a algunos motivos de impugnación, debiendo continuar el procedimiento para el análisis de los restantes). Estos porcentajes demuestran empíricamente el escaso valor del incidente como mecanismo depurador de litigios innecesarios.
Adicionalmente, los datos muestran una significativa disparidad en la aplicación del incidente entre diferentes juzgados y tribunales, lo que refuerza la tesis sobre la inseguridad jurídica que genera su deficiente regulación. Mientras en algunos juzgados mercantiles se observa una tendencia a resolver el incidente con celeridad (en plazos inferiores a un mes), en otros la tramitación se dilata considerablemente (hasta tres o más meses), incrementando sensiblemente el impacto en la duración total del litigio.
Esta evidencia empírica refuerza las críticas doctrinales y judiciales al incidente, demostrando que, lejos de cumplir su pretendida función aceleradora y depuradora, opera en la práctica como un factor de complejidad adicional y dilación procesal.
El filtro fallido: Síntesis crítica y problemas prácticos adicionales
La valoración conjunta de los problemas expuestos conduce a una conclusión crítica sobre la eficacia práctica del incidente de previo pronunciamiento del artículo 204.3.II LSC. Las dificultades para delimitar su objeto frente al fondo del asunto, su potencial efecto dilatorio en lugar de acelerador, la posible redundancia con otros mecanismos procesales como la audiencia previa, y la incertidumbre sobre aspectos clave como la iniciativa procesal, configuran un panorama poco alentador. La doctrina científica mayoritaria se ha mostrado contundente al señalar la escasa utilidad e incluso el carácter perturbador de este instrumento procesal en su configuración actual. Lejos de facilitar la labor judicial y de reforzar la seguridad jurídica, como pretendía la reforma de 2014, el incidente a menudo añade complejidad y retrasa la resolución definitiva de los conflictos societarios. A estas críticas se suma otra dificultad práctica no menor: la indeterminación sobre a quién corresponde la carga de la prueba respecto del carácter «esencial o determinante» del vicio alegado. La ley guarda silencio sobre este particular. ¿Debe el socio demandante probar que la infracción procedimental o la falta de información fue efectivamente esencial o determinante para viciar el acuerdo? ¿O corresponde a la sociedad demandada, una vez planteado el incidente, acreditar que dicho vicio carecía de tal relevancia? Las opiniones doctrinales no son unánimes. Si bien algunos acuerdos de unificación de criterios de juzgados mercantiles han apuntado que la carga de plantear la cuestión incidental recae sobre el demandado, esto no resuelve la cuestión de fondo sobre quién debe probar la (in)trascendencia del defecto. La aplicación de las reglas generales sobre carga de la prueba (artículo 217 LEC) podría llevar a concluir que corresponde al actor probar los hechos constitutivos de su pretensión, incluida la relevancia del vicio invocado. Sin embargo, la naturaleza del incidente como un obstáculo procesal opuesto por el demandado podría sugerir una inversión de la carga o, al menos, una distribución más matizada. Esta falta de claridad añade un elemento adicional de incertidumbre que dificulta la aplicación previsible y garantista del incidente.
Finalmente, tampoco está exento de problemas el régimen de recursos contra el auto que resuelve la cuestión incidental. Si el auto desestima el incidente y ordena la continuación del proceso, la LEC (artículo 393.5) parece cerrar la puerta a cualquier recurso inmediato, sin perjuicio de poder reproducir la cuestión en la apelación contra la sentencia definitiva. Pero, ¿qué ocurre si el auto estima el incidente y acuerda el archivo del proceso, ya sea total o parcialmente? ¿Es susceptible de recurso de apelación? La doctrina debate si la apelación procede solo en caso de archivo total o también parcial, y cómo afecta esto a la suspensión del procedimiento principal. La falta de una regulación específica para este incidente societario dentro de la LEC o la LSC genera nuevas incógnitas.
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