Así lo establece el art. 82.1 de la LGDCU, que considera cláusulas abusivas “todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato”. A su vez, la Directiva 1993/13/CEE establece en el art. 3.1 que “las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas”, y en el 3.2 dispone que “se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido”.
Se trata de una protección al consumidor, pues este debe tener la oportunidad de tomar conocimiento real de las cláusulas antes de la celebración del contrato, especialmente si trabaja en una profesión ajena al sector financiero y no tiene un conocimiento profundo de la materia.
Estas cláusulas ostentan la naturaleza de condiciones generales de la contratación, porque están predispuestas, su incorporación al contrato es impuesta por una de las partes, y han sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos (art. 1 de la LCGC). Además, dichos contratos están celebrados entre un profesional que actúa de predisponente, la entidad bancaria, y una persona física o jurídica que actúa de adherente, el particular (art. 2 de la LCGC). Por último, la LCGC se aplica a las cláusulas de condiciones generales que formen parte de contratos sujetos a la legislación española y de contratos sometidos a la legislación extranjera cuando el adherente haya emitido su declaración negocial en territorio español y tenga en este su residencia habitual, sin perjuicio de lo establecido en los tratados o convenios internacionales (art. 3 de la LCGC).
Conforme a lo aducido por la STS de 9 de mayo de 2013, en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, estas deben cumplir una serie de condiciones:
- Ser concretas, claras y sencillas, con posibilidad de comprensión directa.
- Ser accesibles y legibles.
- No ser contrarias a la buena fe y respetar el justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.
También destaca la STS de 22 de abril de 2015 y la STS de 29 de abril de 2015, en las que el Tribunal Supremo considera que hay una imposición de una cláusula contractual, a efectos de ser considerada como condición general de la contratación, cuando la incorporación de la cláusula al contrato se ha producido por obra exclusivamente del profesional o empresario.
Como ejemplos de cláusulas no negociadas individualmente sobresalen las siguientes: cláusula suelo, imputación de gastos al prestatario, interés moratorio abusivo, vencimiento anticipado, comisión de reclamación de posiciones deudoras, comisión de apertura, crédito diapasón, permuta financiera (swap), contratos de seguro vinculados, configuración de la hipoteca multidivisa, tarjeta revolving, etc.
Las entidades de crédito deben informar previamente a quienes soliciten préstamos hipotecarios a través de un folleto informativo con todo el contenido esencial. También están obligadas a efectuar una oferta vinculante de préstamo por escrito al prestatario, especificando las condiciones financieras. Por último, en el acto de otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario, el Notario debe comprobar si existen discrepancias con respecto a las condiciones financieras, advirtiendo al prestatario.
En conclusión, si todas estas condiciones no se cumplen en su contrato de préstamo hipotecario, está usted ante cláusulas no negociadas individualmente que, por tanto, podemos impugnarlas por ser consideradas abusivas, asumiendo la entidad bancaria que afirme que han sido negociadas individualmente la carga de la prueba.
